CMS类软件搭建的网站与涉侵网站比对可作侵权判定依据

梦旅程公司诉康辉旅行社侵害计算机软件著作权案

——CMS类软件搭建的网站与涉侵网站比对可作侵权判定依据

原告：成都梦旅程网络科技有限公司（委托人）

被告：广西康辉国际旅行社有限公司南宁市东葛第二门市部

被告：广西康辉国际旅行社有限公司

案号：成都市武侯区人民法院（2015）武侯民知初字第252号

结果：一审胜诉，未上诉

典型：思途智旅“鹰眼出击”大规模打击盗版专项行动门面案例

一、基本案情

原告梦旅程公司是一家从事网页设计、旅游产品设计的公司，其于2014年9于开发完成了一款名称为“思途旅游CMS管理系统[简称：思途CMS]”的计算机软件，版本号为V3.0。梦旅程公司向国家版权局对该软件进行了登记，并于2015年1月13日获得《计算机软件著作权登记证书》（证书号：软著登字第0893841号）。

被告康辉旅行社是一家全国规模的知名旅行社企业，东葛第二门市部是其在广西南宁市的分公司，该门市部的网站为“www.gxly365.com”。2015年8月，原告在市场调查中，发现该网站是利用其“思途CMS”软件运行生成，在完成保全证据公证后，起诉至成都市武侯区人民法院。两被告针对该民事诉讼，没有书面答辩，也没有出庭应诉，法院依法进行了缺席审理。

2016年4月，法院作出判决，责令被告停止使用该网站，并赔偿原告经济损失和合理开支共计2万元。

二、典型意义

本起案件是一件常规的侵害计算机软件著作权纠纷。随着互联网的普及和智能移动设备的兴起，软件产业逐渐成了经济发展的重要支柱，程序员也成了就业首选。对“中国软件名城”成都而言更是如此，2017年，成都全市软件业务收入2665.0亿元，占全国的4.85%，中西部的30.69%，新申请软件类专利达1.04万件，新登记软件著作权达24766件，而在2016年，成都软件从业者就超过了25万。产业的快速兴起带来利益增长，但作为中国的新兴行业，也会不可避免的出现不规范现象和潜规则，比如在游戏软件企业中，“换皮抄袭”已成为本行业心知肚明的快速开发手段，业界广为影响的“《花千骨》抄袭《太极熊猫》”案即是典型。但相比这些相对高层次的问题，国内软件业更大的问题是破解使用盗版软件，这极大的挫败了软件开发者的积极性，剥夺了软件企业的收入利益，阻碍了软件产业的发展。随着国外的软件大企业，美国磊若公司、微软公司、达索公司等在在中国通过民事诉讼手段促进软件正版化，近年来国内公司也开始注重运用软件著作权来维护自己正版利益，原告梦旅程公司在2015年全国范围内开展“鹰眼出击”大规模打击盗版专项行动，已掌握并责令关停超过400家盗版侵权网站，已通过律师对221家侵权网站提起法律诉讼，已有147家盗版受害者改用思途正版系统并顺利开展旅游经营活动，本案即是典型之一。

三、律师解读

计算机软件（Computer Soft）是相对计算机硬件而言的，包括计算机程序和文档。程序（Program）也被称为代码（Code），可分为源程序和目标程序两种形式，前者是指程序员使用低级或高级编程语言编写的，未经编译的，人类可读的符号化文本文件，后者指源程序经过编译后，形成的可被计算机执行的用二进制（01码）表示的机器码集合。

（一）管辖

本案的起诉过程有一个小插曲，起诉状是在2015年8月17日递交的，但法院在2015年10月21日才出具了《材料收据》和《受理案件通知书》等庭前文书，这缘于法院对本案的管辖权产生了疑惑。期间，代理律师向法院递交了一份《关于成都市武侯区人民法院享有立案管辖权说明》，对管辖问题进行了说明，法院最终立案受理。

管辖是民事诉讼法的核心。民事诉讼管辖的一般原则是“原告就被告”，对于“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。而侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。特别的，信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。针对侵犯著作权的诉讼，最高人民法院进一步解释享有管辖权的法院为：侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地。代理律师在说明中认为，本案系信息网络侵权纠纷，原告作为被侵权人，住所地位于成都市武侯区，故武侯区法院属管辖法院。

实际上，问题并没有那么简单，司法实践中对什么是“信息网络侵权行为”是有争议的，各地法院对民事诉讼法司法解释第25条的适用存在不同做法。有观点认为，所谓“信息网络侵权行为地”仅指利用信息网络侵害人身权益的行为，有的法院则认为，还包含了侵害信息网络传播权的行为，有的法院则认为包括了所有与信息网络相关的知识产权案件纠纷。而对侵权结果发生地包括被侵权人住所地的理解，争论则更为激烈。

这些争论随着最高人民法院的一份民事裁定书而暂时减小了分歧，2017年6月13日，上诉人广东马内尔服饰有限公司、周乐伦与被上诉人新百伦贸易（中国）有限公司、一审被告南京东方商城有限责任公司不正当竞争纠纷管辖异议一案的民事裁定书作出，这是最高法院首次对上述争议表明态度：由于合同案件与侵犯知识产权及不正当竞争案件存在较大的不同，合同案件一般发生在合同当事人之间，且其影响基本仅限于特定的行为和特定的当事人，而在侵犯知识产权和不正当竞争案件中，当事人通过网络购物方式取得被诉侵权产品，虽然形式上与“以信息网络方式订立买卖合同”并无区别，但其所提出的侵权主张并非仅针对这一特定的产品，而是包含了特定权利的所有产品；其主张也并非仅针对合同的另一方主体，而可能是与此产品相关的、根据法律规定可能构成侵权的其他各方主体。考虑到上述区别，并考虑到侵犯知识产权案件和不正当竞争案件中对侵权行为地的确定有专门的规定，在此类案件中，如果原告通过网络购物方式购买被诉侵权产品，不宜适用民事诉讼法司法解释第二十条的规定来确定案件的地域管辖。

虽然该案是针对不正当竞争之诉管辖问题裁定，但判词并没有局限在商标或不正当竞争上，而是涵盖了知识产权侵权纠纷案件的分析。实际上，马内尔案的审判长王艳芳在该案相近时间对信息网络环境下的知识产权管辖问题进行了系统梳理和分析，认为在知识产权侵权纠纷中，对著作权和商标权而言，侵权行为地仅指侵权行为实施地，不包括侵权结果发生地，而专利纠纷虽然包括侵权结果发生地，但也仅指侵权行为直接产生的结果发生地。而原告住所地管辖也仅仅适用利用信息网络侵害人身权的案件中。

（二）软著侵权判定原则和民事诉讼证明责任分配

软件作品和普通作品一样，在著作权侵权判定上同样遵循“接触＋实质性相似”公式。为了证明被控侵权软件与原告的软件“实质性相似”，一般而言，原告应提交如下证据：原告的源程序、目标程序、文档，被控侵权的程序、文档，以及原告的程序、文档与被控侵权的程序、文档的对比情况。

CMS是“Content Management System”的缩写，意为“内容管理系统”，是一种位于WEB前端（Web 服务器）和后端办公系统或流程（内容创作、编辑）之间的软件系统。原告的软件“思途旅游CMS管理系统”是一款专用于搭建生成旅游营销类网站的软件，通过安装运行该软件可以直接生成旅游营销类的网站页面，通过该软件的后台管理可以对所生成网页的各个板块内容进行添加、删减。也即所生成的网站是“思途CMS”软件的运行结果，并不是程序本身。实践中，原告一般难以取得被告的源程序，法院通常会让被告提供其软件的源程序，被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序，原告能够举证证明二者目标程序相同或者相近似的，或者虽不相同或者相近似，但被诉侵权的计算机软件目标程序中存在原告主张权利的计算机软件特有内容，或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面相同或者实质性相似，可以认定原、被告的软件构成实质性相似。

但要注意的是，原告应当主动提供自己的源代码，而不能仅以软件结果的比对来主张侵权，否则存在败诉风险。如在北京合正软件有限公司诉河北省机构编制委员会办公室系列案中，两级法院均认为，合正公司提交的公证书只能证明省编办软件使用了与合正公司软件相同的部分图片和界面，省编办使用软件的图片上有合正公司软件名称只能证明开发该软件的公司接触过合正公司的软件，但图片并非计算机程序，也非程序运行的结果；界面虽是程序运行的结果，但非程序本身，且相同的界面可以通过不同的程序得到。因此，该公证书无法证明省编办使用软件的计算机程序及有关文档与合正公司的计算机程序及有关文档构成实质性相似。一审时合正公司未提交其计算机程序及有关文档，一审法院无法进行比对。二审时合正公司虽称可以提交其计算机程序及有关文档，但认为省编办使用软件的计算机程序及有关文档已经修改，已无法进行比对。涉案公证书只能证明为省编办建设网站的公司接触过合正公司的软件，但无法证明合正公司软件与省编办使用的软件构成实质性相似。合正公司提交的证据不足以证明省编办侵害了其软件著作权。

在原告提供权利软件的源代码前提下，法院通常会运用民事诉讼的证明责任分配规则，而不局限于“接触＋实质性相似”，进行软著侵权判定。“谁主张、谁举证”的说法实际并不准确，更是一种普法性质的法律宣示。一刀切的“谁主张、谁举证”是一种缺乏常识的教条主义——证明责任完全可能随着个案推进而重新分配——法官的主要工作就是分配证明责任。在软件著作权侵权判定，证明责任分配尤为重要，凡有合理来源的软件，都应该且会有相应的证据。属于独立开发的软件，开发者一般都会有可行性分析报告、项目开发计划、系统需求说明书、文档、源程序等文件；软件是来自第三方的，会有授权合同、软件购买合同等。因此，被告拥有能够证明自己的软件有合理来源、否定侵权的证明能力。

本案中，原告当庭演示了“思途CMS3.0”正版光盘软件安装，运行结果是生成了“思途CMS3.0网站”。而被告缺席庭审，没有尽到其负有的证明责任，据此法院只能依据作为运行结果的网站来进行比对。

网站(Website)是指在因特网上根据一定的规则，使用HTML（标准通用标记语言下的一个应用）等工具制作的用于展示特定内容相关网页的集合。比较两网站首页的网页源代码，基本相同，构成实质性相似；比较两网站页面设计，整体布局、模块和样式相似；更重要的是，被控网站的后台管理页面中的子板块显示有原告的官方客服电话，且后台管理页面的子页面源代码显示有“思途CMSV3.0”。因此，法院按照“高度可能性”的证明标准推定被控网站是权利软件运行的结果，构成侵权。同样的，在天津市网城天创科技有限责任公司诉浙江商帮科技股份有限公司案中，台州市中级人民法院也做了一样的判断：涉案网站页面与使用正版软件的网站页面设计相似且涉案网站网页源文件中多处含有“ShopNC”字样，对此上诉人商帮公司并未提交任何相反证据加以推翻或给出合理解释。上诉人商帮公司提交给法院的用于鉴定比对的代码光盘，并非上诉人商帮公司为达克罗公司当时开发“jinshu.sc”的源代码，致使本案争议的事实无法通过鉴定比对予以认定，故应当按照优势证据原则推定上诉人商帮公司复制（使用）了被上诉人的源代码。

（三）商业性使用

按照北京高级人民法院对侵害计算机软件著作权案件的分类，本案属于“最终用户类”，即被告未改变原告计算机软件的内容，而是作为计算机软件的最终用户，在商业活动中使用计算机软件。对普通作品而言，最终用户的“使用”主要是阅读、欣赏，但著作权法并没有规定阅读权、欣赏权，因此最终用户并不会受到法律规制。但对软件的“使用”，前提是对软件安装，安装就会涉及到复制，这就导致最终用户的“使用”会受到复制权的控制。但最高法院的司法解释在“合理使用”制度之外，对最终用户的使用添加了“商业性”的要求，即以营利为目的。本案被告正是希望网站来推广其经营，以此获取商业利益，因此利用原告软件搭建网站的使用属于“商业性”无疑，否则软件开发人的版权利益将不复存在，因为版权人正是希望通过民事诉讼来迫使盗版软件使用人购买其正版软件，以获得软件开发收益。